防范業(yè)績補償承諾“落空”的三點建議

    謝嵐

    深交所1月4日公告稱，對宏達新材業(yè)績承諾方江蘇卓睿控股有限公司（以下簡稱“卓?？毓?rdquo;）發(fā)監(jiān)管函。

    據(jù)悉，宏達新材在2019年9月份收購上海觀峰信息科技有限公司（以下簡稱“上海觀峰”）的交易中，分別與當時上海觀峰的兩大股東寧波梅山保稅港區(qū)驥勤投資有限公司（以下簡稱“驥勤投資”）和卓?？毓蛇_成收購協(xié)議。其中約定，如上海觀峰未完成一定的業(yè)績承諾，驥勤投資和卓?？毓尚枰獙赀_新材進行補償。然而，業(yè)績承諾期屆滿后，上海觀峰未能達成上述業(yè)績承諾，而驥勤投資和卓?？毓蓪赀_新材的補償承諾卻也落了空，目前，業(yè)績承諾方仍余1.35億元的補償款未支付。此前，深交所也因此已對驥勤投資給予了公開譴責處分。

    事實上，在A股市場上，類似的因收購中的業(yè)績補償承諾條款引發(fā)的糾紛時有出現(xiàn)——業(yè)績承諾容易，達標困難；補償承諾容易，兌現(xiàn)困難。

    業(yè)績承諾和補償條款作為交易中的制度安排，一直在上市公司的收購交易中頗受歡迎，其在一定程度上保護了上市公司和投資者權(quán)益，總體上具有積極意義。那么，如何有效防范業(yè)績承諾補償“落空”的情況呢？筆者建議可以從三方面入手：

    首先，應(yīng)對上市公司對標的資產(chǎn)應(yīng)進行充分盡職調(diào)查，謹慎跨界收購。業(yè)績承諾和補償條款的初衷，是為了降低上市公司收購中因信息不對稱而引發(fā)的風險。反過來說，上市公司不能因為交易對手方做出了業(yè)績承諾補償，從而放松了對標的資產(chǎn)的業(yè)務(wù)情況、財務(wù)狀況等關(guān)鍵信息的調(diào)查研究，這無疑是一種本末倒置的行為。特別是在跨界收購中，面對不熟悉的行業(yè)領(lǐng)域，這種信息不對稱會進一步放大，上市公司更應(yīng)該謹慎而行，從源頭把住關(guān)。

    其次，業(yè)績承諾方應(yīng)提供擔保，且擔保物需足夠覆蓋可能的補償額度。譬如以現(xiàn)金支付交易對價的，收購交易各方可以約定在業(yè)績承諾期內(nèi)就這筆資金建立一個共管賬戶，業(yè)績完成一定比例后解凍一定比例的資金劃給賣方。若某年業(yè)績不達標，就從中提取相關(guān)補償資金直接劃回上市公司。這樣可以有效避免向業(yè)績承諾方追索補償款困難的情況發(fā)生。

    最后，監(jiān)管部門應(yīng)持續(xù)強化監(jiān)管和懲罰。2023年2月份審議通過的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》中明確指出，交易對方超期未履行或者違反業(yè)績補償協(xié)議、承諾的，由中國證監(jiān)會責令改正，并可以采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令公開說明等監(jiān)管措施，將相關(guān)情況記入誠信檔案；情節(jié)嚴重的，可以對有關(guān)責任人員采取證券市場禁入的措施。相信隨著監(jiān)管機構(gòu)依法依規(guī)嚴格監(jiān)管執(zhí)法，一定程度上可以引導(dǎo)業(yè)績承諾方誠信履諾，更重要的是，可以提示標的資產(chǎn)對手方在交易前根據(jù)實際情況合理承諾，避免用“高承諾”作為籌碼換取“高估值”的行為。