A股獨董生態(tài)“三變”

    康美案如同一只蝴蝶，翅膀扇動之下，A股獨董生態(tài)再次陷入輿論風(fēng)暴。

    日前，康美案一審宣判，根據(jù)判決，涉及康美案的5名離任或在任獨立董事，被判承擔(dān)連帶責(zé)任，合計賠償金額最高約3.69億元，與其僅約10萬元年薪形成鮮明對比。隨后，接連出現(xiàn)的上市公司獨董離職公告，進一步引發(fā)了各界對于兩者之間的聯(lián)想。

    “作為舶來品，獨董制度在A股存在20年，期間始終伴隨著‘花瓶’‘擺設(shè)’的爭議。相關(guān)部門也曾因此發(fā)文，并引發(fā)了兩次獨董離職潮。這次，稱之為‘第三次離職潮’為時尚早，但可以明確的是，因集體訴訟制度確立而出現(xiàn)的一系列案例，將深遠地影響A股獨董生態(tài)。”一位公司治理領(lǐng)域的專家向記者表示。

    制度之變：從限流到震懾

    獨董制度設(shè)立于2001年，自標(biāo)志性文件——《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》發(fā)布伊始，投資者、輿論、學(xué)界等各方對制度有效性的爭議，不絕于耳。

    2001年8月16日，中國證監(jiān)會頒布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，明確提出上市公司應(yīng)建立獨董制度，并提出了建立獨董制度的時間表。根據(jù)該指導(dǎo)意見的要求，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3的獨董，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（需高級職稱或注冊會計師資格）。2006年，修訂后的公司法第123條規(guī)定，上市公司設(shè)獨董，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。至此，獨董制度獲得了國家立法的支撐。

    此后十?dāng)?shù)年間，曾有兩份文件對A股獨董生態(tài)產(chǎn)生重大影響，并導(dǎo)致了兩波獨董離職潮。

    2013年10月19日，中組部下發(fā)《關(guān)于進一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》（俗稱“18號文”，下稱《意見》），要求各地限期對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)在企業(yè)兼職（任職）進行清理。2014年7月初，中組部有關(guān)負責(zé)人就上述政策發(fā)布“答記者問”，披露《意見》下發(fā)后，全國共清理黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職40700多人次，其中省部級干部229人次，不少正是獨董。

    “18號文”可謂史無前例的“嚴(yán)苛”，不光官員獨董，在獨董中占據(jù)極大比例的高校和行業(yè)協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)，也紛紛從獨董位置上請辭。一些行業(yè)協(xié)會也參照執(zhí)行，校長（院長）獨董、會長獨董由此大量辭職。

    在“18號文”下發(fā)兩年后，監(jiān)管再度升級。2015年11月初，教育部下發(fā)《教育部辦公廳關(guān)于開展黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職情況專項檢查的通知》（下稱《通知》），要求各高校遵照執(zhí)行中組部“18號文”等文件要求。伴隨《通知》的層層傳達，多數(shù)學(xué)校被要求上報情況，由此導(dǎo)致又一批高校獨董辭職。

    “前兩波獨董離職潮，源于監(jiān)管對獨董身份的界定，由于標(biāo)準(zhǔn)剛性，效果幾乎是立竿見影。此次康美案屬于典型案例，是集體訴訟制度下，市場參與各方對獨董權(quán)責(zé)的重新評估，其影響將是深刻而長久的，是否出現(xiàn)離職潮，僅是這種影響的外在表現(xiàn)。”上述專家說。

    角色之變：從理想到現(xiàn)實

    獨董究竟應(yīng)該在上市公司中擔(dān)任怎樣的角色？在A股市場20年的演進中，這一角色一直存在理想和現(xiàn)實的差距。

    獨董制度是現(xiàn)代公司治理演進的自然結(jié)果，而中國的獨董制度則帶有強烈的“移植”色彩。2000年，A股市場爆出基金黑幕等丑聞，市場陷入低迷，恰逢美國安然、世通丑聞爆發(fā)，薩班斯法出臺，急切尋求治理提升的A股市場選擇了引入獨立董事制度。

    在高度分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)之下，獨董扮演著監(jiān)督公司“內(nèi)部人”、保護中小股東利益的角色。但是，中國的上市公司并沒有實現(xiàn)股權(quán)的高度多元與分散，因此“資本多數(shù)決”仍然是我國公司法的一個原則。于是，在股權(quán)結(jié)構(gòu)上，中國的獨董就具有依附性，導(dǎo)致在公司治理過程中，獨董很難真正參與決策之中，也就不可避免地被邊緣化，獨董的功能異化為提供咨詢或者人脈關(guān)系。

    正因如此，不廉、不勤、不獨、不懂，成了懸于中國獨董頭頂之上的四把質(zhì)疑“利刃”，“獨董不獨”“獨董不懂”的“花瓶”現(xiàn)象仍然存在。

    上海證券報資訊統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2020年，僅有21名獨立董事在董事會上投出過反對票，涉及公司11家，其中還有部分“反對票”是與股權(quán)爭奪有關(guān)的。

    有學(xué)者認(rèn)為，獨董的核心價值是“獨立”，論對公司的熟悉程度，獨董肯定比不上非獨立董事，論對某一細分領(lǐng)域的專業(yè)性，獨董也不見得更勝一籌?？墒牵芏鄷r候公司做決策，并不是僅從專業(yè)性出發(fā)，往往是“屁股決定腦袋”，尤其是對公司具體事務(wù)更熟悉的非獨立董事，他們甚至?xí)⒋蠊蓶|利益或管理層利益置于全體股東利益之上，這時就需要不聽命于大股東、管理層的獨立董事發(fā)揮作用，幫助公司做出更加公平公正的決策。

    “縮小獨董理想與現(xiàn)實的差距是市場期待的，但在現(xiàn)有的A股上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)狀態(tài)下，這一任務(wù)還任重道遠。”有投行人士對記者表示。

    利益之變：從正向激勵到負向威懾

    既然股權(quán)結(jié)構(gòu)是現(xiàn)存狀況，那么從權(quán)責(zé)利益上倒逼獨董更好地發(fā)揮作用，不失為一種有效的方法。目前來看，康美案所引發(fā)的獨董圈“震動”，已經(jīng)開始起效了。

    2020年3月1日，新證券法正式施行，就投資者保護設(shè)立專章，有關(guān)投保的內(nèi)容大幅擴充，有效涵蓋投資者適當(dāng)性管理、持股行權(quán)、先行賠付、多元糾紛化解、支持訴訟、代表人訴訟等關(guān)鍵領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。作為我國首個特別代表人訴訟案件，“康美案”落地意義重大。在中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授張子學(xué)看來，“一個案例勝過一打文件”。

    特別代表人訴訟是中國特色證券集體訴訟制度的一大亮點，其引入了受損投資者明示退出、默示加入的機制，使得訴訟數(shù)量和索賠金額呈幾何級增長。

    上述投行人士認(rèn)為，過去能夠制約上市公司的懲罰是行政處罰，即便頂格也罰不了多少錢，往往無法引起公司及董監(jiān)高的重視?，F(xiàn)在，康美案一出，市場一下意識到，違法違規(guī)的懲罰可能是上不封頂?shù)?，這種心理層面的威懾遠大于罰款金額本身。

    “有了這種潛在風(fēng)險，獨董肯定要特別謹(jǐn)慎對待手中的投票權(quán)，而不是像過去那樣不看文件隨便簽字。”有熟悉獨董流程的相關(guān)人士告訴記者，獨董也會考慮津貼多寡而決定是不是繼續(xù)擔(dān)任獨董。

    統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2020年年報披露的1.35萬名獨董平均年薪為8.61萬元，中位數(shù)為7.2萬元。僅從絕對值來看，這樣的薪酬與理想中獨董應(yīng)發(fā)揮的作用并不匹配。

    “很多獨董都是法律、財務(wù)方面的專業(yè)人士，其從上市公司領(lǐng)到的獨董津貼在其總收入中的占比太小了，很難僅因為這份收入而負起應(yīng)有的責(zé)任?？扇绻皇菫榱诉@份收入，獨董們又應(yīng)該為了什么呢？”上述相關(guān)人士認(rèn)為，正向的激勵屬于公司個體行為，而康美案的出現(xiàn)，讓負向威懾成為可能。

    該人士進一步解釋稱，這甚至?xí)沟锚毝釗P清，能夠在上市公司擔(dān)任獨董的，是在用實際行動證明自己可以按照法律規(guī)定履行權(quán)利和責(zé)任。

    正如中央財經(jīng)大學(xué)中國企業(yè)研究中心研究員劉姝威所言：“接受擔(dān)任獨立董事的邀請，就意味著你將履行法律法規(guī)賦予的權(quán)利和義務(wù)；如果自己做不到這一點，為什么要擔(dān)任獨立董事呢？”