保薦業(yè)務(wù)自律新規(guī)細(xì)化券商責(zé)權(quán)利邊界 投行：利于優(yōu)化業(yè)務(wù)重心 提高保薦質(zhì)量

    本報記者 昌校宇

    監(jiān)管層面正著力加強(qiáng)券商投行業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)。

    6月17日，中國證券業(yè)協(xié)會（以下簡稱“中證協(xié)”）發(fā)布《證券公司首次公開發(fā)行股票并上市保薦業(yè)務(wù)工作底稿目錄細(xì)則》和《注冊制下保薦協(xié)議（示范文本）》（以下簡稱《保薦協(xié)議》）《證券業(yè)務(wù)示范實踐第3號——保薦人盡職調(diào)查》（以下簡稱《盡職調(diào)查示范實踐》）等三項自律規(guī)則。

    投行內(nèi)部人士對《證券日報》記者表示，三項自律規(guī)則的推出，有利于券商投行將工作重心逐漸轉(zhuǎn)向結(jié)構(gòu)優(yōu)化調(diào)整，重點(diǎn)聚焦保薦業(yè)務(wù)質(zhì)量，根據(jù)發(fā)行人情況和需求協(xié)商引導(dǎo)擬上市板塊。

    為判斷券商是否盡責(zé)

    提供行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與參照

    中證協(xié)表示，隨著注冊制改革的深入，行業(yè)機(jī)構(gòu)對業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)規(guī)范的需求在不斷加大，希望樹立一個“怎么做好”“怎么做對”的標(biāo)桿和示范。

    “只有通過規(guī)則制度明確業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化動作，才能為券商投行在執(zhí)業(yè)過程中落實及細(xì)化責(zé)任和義務(wù)，三項自律規(guī)則的推出，在為券商投行執(zhí)業(yè)設(shè)置‘防火墻’的同時，也進(jìn)行了一定程度的‘減負(fù)’。”北京市證信律師事務(wù)所首席合伙人季境博士對《證券日報》記者表示，具體來看，《盡職調(diào)查示范實踐》對于合理信賴的相關(guān)安排，旨在明晰券商及各中介機(jī)構(gòu)之間的權(quán)責(zé)，尤其在一些重大財務(wù)核查工作上，券商應(yīng)秉持核查驗證與合理信賴的原則。同時，《保薦協(xié)議》明確了發(fā)行人第一責(zé)任人職責(zé)，也意在實現(xiàn)關(guān)鍵少數(shù)權(quán)利義務(wù)的對等。

    華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院法學(xué)教授鄭彧對《證券日報》記者表示，在我國《證券法》演進(jìn)過程中，中介機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任不斷加重，逐漸建立起了以過錯推定為基礎(chǔ)的連帶責(zé)任方式。這雖有助于壓實券商在保薦項目過程中的責(zé)任，但基于中介機(jī)構(gòu)本身調(diào)查能力、調(diào)查手段、專業(yè)范圍等方面的局限性，也會跟證券市場運(yùn)行邏輯產(chǎn)生沖突，顯示出不合理的另一面。在此背景下，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》于今年1月21日頒布后，對于過錯推定中的“過錯”進(jìn)行了類型化的劃分，區(qū)分了中介機(jī)構(gòu)在執(zhí)業(yè)過程中“特別注意義務(wù)”和“一般注意義務(wù)”的不同。

    鄭彧同時表示，本次中證協(xié)發(fā)布的三項自律規(guī)則其實是在總結(jié)業(yè)界經(jīng)驗和監(jiān)管要求的基礎(chǔ)上，針對券商執(zhí)業(yè)過程中這些注意義務(wù)具體表現(xiàn)的提煉和總結(jié)。其意義在于給未來判斷券商是否充分履職盡職提供了一個行業(yè)上的標(biāo)準(zhǔn)和參照。但應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，這些指引的“減負(fù)”只是確保券商在行為準(zhǔn)則上符合行業(yè)的慣例和要求，并不是形成券商的“有限責(zé)任”，如果券商違反證券法的要求，構(gòu)成新虛假陳述民事責(zé)任的認(rèn)定要求，還是要承擔(dān)連帶責(zé)任，這點(diǎn)并無區(qū)別。

    細(xì)化合理信賴標(biāo)準(zhǔn)

    對券商指導(dǎo)性較強(qiáng)

    《盡職調(diào)查示范實踐》充分體現(xiàn)了合理信賴、重要性等理念，明確保薦人在履行五方面審慎核查義務(wù)、進(jìn)行必要調(diào)查和復(fù)核的基礎(chǔ)上，可以合理信賴發(fā)行人申請文件、證券發(fā)行募集文件中由會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)出具專業(yè)意見的內(nèi)容。

    “對于合理信賴的相關(guān)安排，充分考慮到券商壓力較大的現(xiàn)實問題，初衷或因避免重復(fù)勞動。”西南地區(qū)某券商投行人員向《證券日報》記者介紹，當(dāng)前，券商投行保薦工作很多時候仍需將保薦機(jī)構(gòu)、會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所等責(zé)任“一肩挑”，導(dǎo)致一旦出現(xiàn)問題，各參與中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任無法厘清。

    上述投行人員進(jìn)一步介紹，一方面，或由于部分券商保代或項目組確實能力不夠，甚至可能與發(fā)行人串通包裝項目；另一方面，也可能因其他中介機(jī)構(gòu)未盡職盡責(zé)，工作粗糙，亦或有發(fā)行人故意隱瞞偽造，這些風(fēng)險一般都需要券商判斷，甚至承擔(dān)責(zé)任。

    該投行人員認(rèn)為，上述規(guī)則或在一定程度上為券商“減負(fù)”，但具體還要看監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于責(zé)任的認(rèn)定和對規(guī)則的執(zhí)行。

    “各中介機(jī)構(gòu)歸位盡責(zé)是政策目的。”資深投行人士王驥躍在接受《證券日報》記者采訪時認(rèn)為，原規(guī)則下，券商不能利用其他中介機(jī)構(gòu)的工作成果，所有重要事項都得自己核一遍。新規(guī)則下，對券商利用其他中介機(jī)構(gòu)的工作成果做了規(guī)范，在符合規(guī)范要求的情況下，可以合理信賴其他中介機(jī)構(gòu)的意見。

    華北地區(qū)某券商投行內(nèi)部人士認(rèn)為，《盡職調(diào)查示范實踐》結(jié)合現(xiàn)有的與板塊定位相關(guān)的規(guī)定和審核實踐，總結(jié)了保薦人在核查發(fā)行人是否符合擬申報板塊定位可以采取的核查方法，有利于多層次資本市場的健康發(fā)展。

    華北地區(qū)某券商投行內(nèi)部人士認(rèn)為，合理信賴的相關(guān)安排，可以讓券商更有精力根據(jù)發(fā)行人的具體情況和需求與發(fā)行人一起初步協(xié)商擬上市板塊，并對發(fā)行人是否符合板塊定位進(jìn)行初步的盡職調(diào)查和判斷。

    券商責(zé)權(quán)利更明晰

    關(guān)鍵少數(shù)權(quán)利義務(wù)對等

    《保薦協(xié)議》明確，在以信息披露為核心的注冊制下，壓實保薦機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)看門人責(zé)任，提高中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)質(zhì)量，需要發(fā)行人及其控股股東、實際控制人、保薦機(jī)構(gòu)，以及律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等其他中介機(jī)構(gòu)對保薦業(yè)務(wù)中各方的權(quán)利、義務(wù)達(dá)成共識，明確責(zé)任邊界。

    “以往券商投行業(yè)務(wù)人員在參與IPO項目時，會遇到發(fā)行人控股股東、實際控制人不配合或溝通費(fèi)勁的情況，有些關(guān)鍵少數(shù)為了公司順利上市，會選擇隱藏一些棘手問題或干脆不配合提供資料。”季境認(rèn)為，上述規(guī)則明確了第一責(zé)任人職責(zé)及券商和各中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任范圍，將會有利于發(fā)行人與服務(wù)機(jī)構(gòu)之間的配合度提升。

    前述投行內(nèi)部人士坦言，“在實踐中，確實有小部分發(fā)行人的控股股東、實際控制人因嫌麻煩或出于個人利益考慮，不愿意按券商提供的嚴(yán)苛方案操作；但多數(shù)關(guān)鍵少數(shù)還是比較配合的，尤其是在相關(guān)規(guī)則對他們的責(zé)任更加明確后，他們權(quán)衡利弊后還是愿意更加規(guī)范地操作。”

    不過，在王驥躍看來，實踐中，時常出現(xiàn)中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任遠(yuǎn)大于發(fā)行人及其控股股東、實際控制人的情況。此外，過錯責(zé)任劃分的問題，也存在客觀困難，各中介機(jī)構(gòu)之間的責(zé)任比例如何劃分，暫時沒有一個明確標(biāo)準(zhǔn)。上述規(guī)則的推出，或?qū)Υ擞兴淖儭?/p>

    此外，《保薦協(xié)議》提到，考慮到注冊制板塊已不強(qiáng)制要求保薦機(jī)構(gòu)出具先行賠付承諾，示范文本在附件補(bǔ)充發(fā)行人控股股東、實際控制人作出先行賠付承諾的可選條款，引導(dǎo)保薦機(jī)構(gòu)與發(fā)行人控股股東、實際控制人就先行賠付主體進(jìn)行協(xié)商。

    鄭彧認(rèn)為，就每一位發(fā)行人而言，其自身對我國證券市場發(fā)展暴露的問題、監(jiān)管的態(tài)度認(rèn)識并不統(tǒng)一。部分發(fā)行人控股股東、實際控制人在項目上市準(zhǔn)備過程中會對先行賠付的要求存在想法甚至抵觸情形。而示范合同使得券商在保薦服務(wù)過程中，更容易向發(fā)行人及其控股股東、實際控制人解釋證券法的要求。通過示范合同解釋有關(guān)保薦要求和權(quán)利、義務(wù)分配不是券商個體的要求，而是全行業(yè)共同遵守的要求。