違規(guī)擔(dān)保成資本市場一大“毒瘤” 最高法統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)從源頭遏制

    本報(bào)見習(xí)記者 吳曉璐

    12月19日，*ST信通披露了公司涉嫌違規(guī)擔(dān)保事件的進(jìn)展，截至公告日，公司涉及控股股東的擔(dān)保訴訟共計(jì)44筆，金額47.09億元（本金，下同），未訴擔(dān)保2.61億元，合計(jì)擔(dān)?？傤~為49.7億元。

    自2017年11月份被爆出違規(guī)擔(dān)保以來，億陽信通被“披星戴帽”，且被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查。公司2017年和2018年年報(bào)先后被會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具無法表示意見和非標(biāo)意見的審計(jì)報(bào)告。

    違規(guī)擔(dān)保一般在上市公司大股東資金鏈斷裂、公司被起訴時(shí)才會(huì)浮出水面，不僅侵害了上市公司及中小股東利益，也擾亂了資本市場秩序，被稱為資本市場一大“毒瘤”。但近年來，在審判實(shí)踐中，關(guān)于公司對外擔(dān)保合同效力問題的裁判尺度經(jīng)常不統(tǒng)一。在*ST信通違規(guī)擔(dān)保涉訴的案件中，公司已有7筆敗訴、5筆勝訴，其余訴訟處在司法程序中。

    11月份，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（簡稱《紀(jì)要》），對公司對外擔(dān)保的合同效力進(jìn)行了明確，尤其對上市公司為他人提供擔(dān)保進(jìn)行特殊規(guī)定。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，《紀(jì)要》從司法角度彌補(bǔ)了行政手段的局限，實(shí)現(xiàn)行政司法的合力，有助于從源頭上遏制違規(guī)擔(dān)保行為，規(guī)范資本市場法治秩序。

    十幾年的困惑

    上市公司及其子公司對外進(jìn)行擔(dān)保本是常事，但需要經(jīng)董事會(huì)或股東（大）會(huì)審議批準(zhǔn)，且需履行信披義務(wù)。如果沒有經(jīng)過相關(guān)規(guī)定所需流程，則被視為違規(guī)擔(dān)保。

    《證券日報(bào)》記者據(jù)東方財(cái)富Choice數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2016年至2018年，存在擔(dān)保情況的上市公司分別有1745家、1933家和2087家，截至2019年上半年，有2129家上市公司存在擔(dān)保情況。

    據(jù)統(tǒng)計(jì)，今年以來，涉及上市公司的違規(guī)擔(dān)保案件61起，其中有42起被法院判決上市公司應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，占比68.8%。

    此前，《公司法》于2005年修訂時(shí)對上市公司擔(dān)保行為進(jìn)行了明確規(guī)定，證監(jiān)會(huì)也有相關(guān)規(guī)定。中國政法大學(xué)教授、中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)秘書長李建偉在接受《證券日報(bào)》記者采訪時(shí)表示，近十幾年間，法院審判違規(guī)擔(dān)保案件時(shí)，對于擔(dān)保合同的效力判定存在很大困惑，另外，債權(quán)人對公司董事會(huì)或股東大會(huì)決議是否有審查義務(wù)，各地各級法院的審判標(biāo)準(zhǔn)一直不統(tǒng)一，帶來了嚴(yán)重的法律問題，影響了司法公信力。

    北京京師律師事務(wù)所高級合伙人王營對《證券日報(bào)》記者表示，此前對于違規(guī)擔(dān)保合同效力界定的問題，主要適用公司法和證監(jiān)會(huì)的規(guī)范性文件，但由于法院對其是效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范的認(rèn)知不一，最后判決也不一致。特別是2011年，最高人民法院判決中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司的合同糾紛案時(shí)，裁判摘要為“上市公司違反公司法違規(guī)擔(dān)保，與他人訂立擔(dān)保合同，不能簡單認(rèn)定合同無效”，產(chǎn)生了示范作用，導(dǎo)致上市公司違規(guī)擔(dān)保合同被大量確認(rèn)有效。

    李建偉認(rèn)為，《公司法》第16條的立法初衷有兩點(diǎn)：首先是避免上市公司的控股股東、實(shí)際控制人濫用控制權(quán)、表決權(quán)，讓上市公司為自己或自己的利害關(guān)系人的債務(wù)提供擔(dān)保，從而變相掏空上市公司。其次，明確從法律層面限制公司法定代表人的表決權(quán)。“但由于多種原因，在過去的十幾年里，以上兩個(gè)基本的立法意旨變得眉目不清，以至于產(chǎn)生了上述各級各地法院裁判的困惑。”

    統(tǒng)一裁判規(guī)則

    “此次《紀(jì)要》對上市公司法定代表人對外擔(dān)保是否必須經(jīng)過公司股東會(huì)或董事會(huì)決議作出了統(tǒng)一認(rèn)定，以防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益。”國浩律師事務(wù)所律師朱奕奕在接受《證券日報(bào)》記者采訪時(shí)表示。

    《紀(jì)要》提出，“擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表”。

    另外，債權(quán)人也有核實(shí)擔(dān)保合同是否經(jīng)董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議的義務(wù)?！都o(jì)要》指出，在提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時(shí)對股東（大）會(huì)決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合公司法第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)后，該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定；在提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)對公司章程規(guī)定的董事會(huì)決議或者股東（大）會(huì)決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定。對于上市公司為他人提供擔(dān)保，《紀(jì)要》專門規(guī)定，“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會(huì)或者股東大會(huì)決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。”

    李建偉表示，《紀(jì)要》有關(guān)公司對外擔(dān)保的規(guī)定的主要意義在于統(tǒng)一裁判規(guī)則，基本的規(guī)則有三：一是如果公司決議不成立、無效或者被撤銷，該對外擔(dān)保合同原則上是無效的；二是債權(quán)人負(fù)有謹(jǐn)慎的形式審查義務(wù)，如未盡到該義務(wù)，擔(dān)保合同無效；三是明確了上市公司對外擔(dān)保的特殊規(guī)則，如果上市公司信息披露表明已經(jīng)同意了對外擔(dān)保，即使其內(nèi)部的決議有瑕疵，該擔(dān)保合同亦有效。

    實(shí)際上，在《紀(jì)要》發(fā)布之前，今年以來，已經(jīng)有多家上市公司公告稱，公司所涉的部分違規(guī)擔(dān)保案件被法院判決擔(dān)保合同無效，如ST慧球、ST信通和ST巴士等。

    朱奕奕認(rèn)為，此次《紀(jì)要》發(fā)布，對上市公司為他人提供擔(dān)保的效力作出統(tǒng)一認(rèn)定，有利于從司法角度彌補(bǔ)行政手段的局限，統(tǒng)一裁判思路、規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，提高司法公信力，增強(qiáng)民商事審判的可預(yù)期性，實(shí)現(xiàn)行政司法的合力，并從源頭上遏制違規(guī)擔(dān)保行為，規(guī)范資本市場法治秩序，保護(hù)投資者的利益。

    如何避免入坑？

    “違規(guī)擔(dān)保、占用資金、關(guān)聯(lián)交易是控股股東掏空上市公司的三大慣用伎倆，實(shí)控人或法定代表人用上市公司增信，利用違規(guī)擔(dān)保變相掏空上市公司，致使上市公司三會(huì)機(jī)制（股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）名存實(shí)亡，將導(dǎo)致公司市值下降、融資障礙增加，更嚴(yán)重的甚至產(chǎn)生退市風(fēng)險(xiǎn)。”王營表示。

    “在違規(guī)擔(dān)保案例中，擔(dān)保方主要是上市公司及其子公司，被擔(dān)保方大多是上市公司控股股東、實(shí)際控制人等關(guān)聯(lián)方。債務(wù)人不能清償債務(wù)，上市公司作為擔(dān)保方將被要求履行擔(dān)保責(zé)任，其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)、主要賬戶或遭查封、凍結(jié)。”朱奕奕表示，違規(guī)擔(dān)保不僅損害上市公司利益，同時(shí)也會(huì)損害公眾投資者，特別是中小投資者的合法權(quán)益，擾亂資本市場的秩序。

    近年來，有多家上市公司因控股股東或?qū)嵖厝诉`規(guī)擔(dān)保，使公司經(jīng)營陷入困境，被實(shí)施“其他風(fēng)險(xiǎn)警示”，從而成為ST股。

    上市公司如何避免陷入違規(guī)擔(dān)保的陷阱？王營認(rèn)為，首先，打鐵需要自身硬。上市公司需要建立完善的內(nèi)控制度，建立嚴(yán)格的內(nèi)部對外擔(dān)保管理制度。其次，監(jiān)管層需要加大處罰力度。證監(jiān)會(huì)、銀保監(jiān)會(huì)可以加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)作，實(shí)施信息共享，加大對上市公司為控股股東違規(guī)擔(dān)保的查處力度；最后，需要追究相關(guān)責(zé)任人的民事或刑事責(zé)任。

    “如果控股股東或?qū)嶋H控制人指使上市公司董監(jiān)高，或者上市公司董監(jiān)高自己違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在150萬元以上的，可以背信損害上市公司利益罪追究其刑事責(zé)任。同時(shí)，還可以適用民事訴訟法和公司法的規(guī)定，鼓勵(lì)投資者通過起訴要求相關(guān)人員承擔(dān)民事責(zé)任。”王營如是說。